Los sistemas de denuncia (whistleblowing): herramientas indispensables para el combate a la corrupción en México (2/2).

Hace un par de semanas, en este mismo blog, ofrecimos algunos apuntes que juzgamos pertinentes de cara a introducir y despertar el interés respecto a los sistemas de denuncia y la protección de denunciantes como herramientas clave dentro de las estrategias nacionales anticorrupción.[1] Como mostraremos en las siguientes líneas, su incorporación se encuentra aún en una etapa temprana, a pesar de ya estar delineados algunos de sus preceptos en la propia legislación mexicana; los cuales, sin embargo, aún se prestan para el debate. De entrada, en la legislación mexicana, lo referente a la protección a denunciantes termina resultando poco claro y, como veremos, insuficiente: “los Servidores Públicos que denuncien una Falta administrativa grave o Faltas de particulares, o sean testigos en el procedimiento, podrán solicitar medidas de protección que resulten razonables. La solicitud deberá ser evaluada y atendida de manera oportuna por el Ente público donde presta sus servicios el denunciante.”[2] Hagamos algunos apuntes sobre esta cuestión.

En la propia Ley General de Responsabilidades Administrativas, se distingue entre faltas no graves y graves. Las primeras son aquellas que podríamos asociar con faltas de corte administrativo, correspondientes con el incumplimiento de determinadas responsabilidades al interior de la organización: desde funciones, atribuciones y comisiones específicas del funcionario, hasta la presentación en tiempo y forma de las declaraciones patrimoniales y de intereses que la ley establece.[3] Si estas faltas no graves son conocidas y resueltas por las Secretarias y los órganos internos de control, las faltas graves llegan a las instancias de los Tribunales de Justicia Administrativa, conllevando incluso responsabilidades penales para los implicados, y corresponden a irregularidades de quizás mayor magnitud y escándalo: cohecho, peculado, desvío de recursos públicos, conflicto de interés, contrataciones indebidas, tráfico de influencias, enriquecimiento oculto, etc.[4] Resulta interesante que la protección a denunciantes procede solamente cuando la denuncia corresponde a este último bloque de faltas; a priori descalificando o desestimando el nivel de riesgo que implique la denuncia de una falta no grave y que sólo se podría conocer en función del análisis contextual y específico del caso una vez recibido por la instancia investigadora (en este caso, los órganos de control interno y las Secretarías).

A priori, descalificando o desestimando el nivel de riesgo que implique la denuncia de una falta no grave y que sólo se podría conocer en función del análisis contextual y específico del caso una vez recibido por la instancia investigadora (en este caso, los órganos de control interno y las Secretarías). Más aún, la propia ley restringe el acceso a los sistemas de protección únicamente para los Servidores Públicos, impidiendo que el denunciante particular o ciudadano cuente con un eficiente y efectivo mecanismo de protección jurídica, que lo motive a declarar frente a actos indebidos de su conocimiento. Este punto es, acaso, una de las principales objeciones al actual modelo de sistemas de denuncia en el sector público en México. En primer lugar, resulta una limitación contraproducente pues hace depender el derecho a la protección de los denunciantes no a la calidad de la denuncia generada, sino en función del carácter del denunciante como servidor público. Cierto es, los sistemas de denuncia se implementan como políticas internas a la administración pública para el combate a la corrupción desde las propias organizaciones en donde dichos actos puedan cometerse. Pero al restringir los mecanismos de protección de denunciantes al propio ámbito laboral de la organización, la cultura de denuncia pierde la valiosa colaboración ciudadana para su fomento y consolidación; peor aún, se hace de las garantías jurídicas de protección un privilegio y, paradójicamente, un desincentivo para la participación activa de actores sociales en contra de la corrupción que se ubicarían por fuera de la esfera del sector público, en donde estas políticas de denuncia pueden o no estar funcionando correctamente.

En suma, podemos decir que estas dos observaciones que hasta el momento hemos resaltado, en su tipificación legal, estrechan los alcances y la efectividad integral de los sistemas de denuncia en el sector público mexicano, dado que: “se aplican sólo al sector público o bien porque éstas cubren sólo cierto tipo de conductas indebidas.”[5] El resultado: las posibilidades de que la impunidad, respecto a la comisión de represalias en contra de los denunciantes, permanecen activas, desfondando a la cultura de la denuncia al carecer de incentivos que garanticen la seguridad de estos últimos.

Enlistemos una observación más, en función de unos apuntes realizados por la propia OECD: “México podría considerar aclarar bajo qué circunstancias serán otorgadas las medidas preventivas de protección. Esto incluye aclarar el significado del término ‘medidas de protección que resulten razonables’ bajo la LGRA, asegurando que aquellos denunciantes, que no caigan bajo la definición de ‘servidores públicos’ en la LGRA, puedan beneficiarse de protecciones similares.”[6] Para la garantía de seguridad de los denunciantes, una medida ex ante perfectamente estipulada es el anonimato de la denuncia o la confidencialidad de la identidad del denunciante durante el agotamiento del proceso[7] (incluso, en el Código Penal, se tipifica a la revelación indebida de la identidad del denunciante como delito de obstrucción de justicia[8]). Sin embargo, es evidente que esta medida no agota los riesgos a los que los denunciantes pueden verse sujetos. En primer lugar porque no siempre se puede garantizar la protección total del anonimato y porque las represalias y los abusos en contra del denunciante pueden llevarse a cabo desde diferentes lógicas, en otros espacios y mediante diferentes procedimientos; por ejemplo: atentados contra su estabilidad y sus derechos laborales (despidos, destituciones, reasignaciones, negación de funciones o beneficios como capacitaciones, prestaciones o sueldos, etc.) y difamaciones o acosos que atenten contra la reputación e integridad física y emocional del denunciante, etc.

La legislación mexicana no tiene en consideración esta gama de riesgos o de represalias a las cuales los denunciantes se ven expuestos a raíz de su actuación. En efecto, la expresión “medidas que resulten razonables” resulta un campo ambiguo que ofrece poca claridad para el denunciante y lo aleja de adquirir un mayor nivel de confianza y seguridad para la formulación y presentación de su denuncia. Ser más explícito en la conformación de un régimen jurídico de protección del denunciante se traduciría en la generación de un ambiente mucho más favorable para la nueva cultura de integridad que se busca consolidar; así como la tipificación de sanciones o criterios reparatorios mucho más precisos y adecuados para la víctima si es que han terminado siendo víctimas de represalias.

Señaladas estas deficiencias, podemos comenzar a perfilar el final de nuestro análisis. Si bien existe el reconocimiento, aunque sea débil, de la necesidad de los sistemas de denuncia y de protección para denunciantes al interior del servicio público mexicano, conviene corregir el estado actual de fragmentación legislativa en que se encuentran. Hacen falta, por lo menos, dos cosas: 1) una ley general de protección a denunciantes con alcances nacionales; y 2) una acreditación de las distintas modalidades de protección a denunciantes que a su vez explicite los diferentes mecanismos de denuncia al interior del sector público. Conviene terminar por revisar estos puntos.

Sobre el segundo, el 19 de octubre de 2020, la Secretaría de la Función Pública (SFP) publicó en el Diario Oficial de la Federación el documento titulado Protocolo de protección para personas alertadoras de la corrupción. Podemos considerar este documento y el sistema de denuncia y protección de denunciantes que ha sido puesto en marcha por la Secretaría, como un avance y significativo y un antecedente de favorable potencial de cara al resarcimiento de las deficiencias en la materia que hemos destacado previamente.

El título ya es en sí mismo llamativo. El término “personas alertadoras” sugiere una ampliación del espectro del reconocimiento a los denunciantes: mediante este mecanismo se pretende dar cobertura de protección no sólo a los servidores públicos sino también a los ciudadanos que reporten faltas graves en el ejercicio del servicio público. Dichas medidas, a su vez, tienen en consideración diferentes facetas o campos de aplicación personalizados que toman en cuentas esas posibles represalias que, como vimos, la LGRA no contempla, al establecer una plataforma digital y mecanismos transparentes para garantizar al denunciante su seguridad laboral, psicosocial, individual, asesoría jurídica, y medidas de protección colectivas.[9] Así, ha quedado estipulado en las justificaciones del sistema de alertadores puesto a funcionar que se buscará:

institucionalizar mecanismos seguros y eficientes para alertar. La implementación de medidas de protección es indispensable para que ciudadanos y servidores públicos confíen y utilicen el sistema para informar a la autoridad y participar en la erradicación de la corrupción.

Es por ello que el presente protocolo establece mecanismos de protección que permitan garantizar la salvaguarda de los derechos humanos y con ello prevenir la proliferación de víctimas de corrupción. Dichos mecanismos se activan a partir del resultado obtenido previa evaluación de riesgo.[10]

Los fundamentos técnicos estipulados para la evaluación de los riesgos específicos a los que se enfrenta cada denunciante resultan favorables en la medida en que se parte de una identificación del contexto del denunciante con arreglo a fundamentos, categorizaciones, metodologías y procedimientos técnicos; así como un claro delineamiento de los principios que orientan el actuar de la Secretaria en pro de los denunciantes y el funcionamiento general del sistema. En breve, el mecanismo se antoja útil, completo, actualizado en conformidad con los retos y las necesidades del presente en el marco del combate a la corrupción en México y, más en específico, referente a las necesidades en materia de protección a los derechos de los denunciantes de actos de corrupción. De funcionar de manera correcta, la Secretaría de la Función Pública se elevaría como el organismo intermediario por excelencia para el acompañamiento de los procesos de denunciantes ante las autoridades sancionadoras de las diferentes faltas administrativas.[11]

El arreglo institucional que se propone a partir de este sistema, ofrece un canal de denuncia externo (es decir, por fuera de los órganos de control internos de la organización desde la que se reporta), con el cual el denunciante puede sentirse más cómodo y seguro; alineado además con las buenas prácticas y recomendaciones internacionales: “Aunque existan canales de denuncia asignados, el ofrecer a los denunciantes la oportunidad de decidir ante quién, o dentro de qué parámetros, presentar su denuncia, les permite hacerlo de manera voluntaria con mayor facilidad.”[12] Habría que vigilar el nivel de éxito de la política de difusión de dicho sistema entre la trama de instancias que conforman la administración pública federal y local. Incluso, en función de los resultados, el protocolo puede convertirse en un antecedente provechoso para adaptarse a las necesidades y características de las diferentes organizaciones públicas de todos los niveles de gobierno y ámbitos de competencia de la administración pública mexicana.

Finalmente, hablando de antecedentes, hay un episodio más al que conviene estar atentos. El 19 de abril del presente año, se publicó en el Periódico Oficial del Estado de Hidalgo, la previamente aprobada por su congreso local Ley de Protección a Denunciantes y Testigos de Hechos de Corrupción para el Estado de Hidalgo. El ámbito de vigilancia y aplicabilidad de dicha ley es, desde luego, local. Sin embargo, se trata de un texto que parte de un diagnóstico acertado respecto a las necesidades y responsabilidades legislativas en la materia y termina planteando objetivos claros que conviene recuperar en su totalidad:

I. Establecer medidas de protección para toda aquella persona que denuncie posibles hechos de corrupción relacionados con faltas administrativas y/o aporte información sensible al proceso de investigación de los mismos;

Las medidas de protección podrán extenderse a familiares del denunciante hasta tercer grado por consanguinidad o parientes por afinidad, así como a las personas con las que tenga lazos de amistad o relación estrecha;

II. Proteger la integridad de las personas que rinden declaración testimonial o información por posibles hechos de corrupción relacionados con faltas administrativas; y

III. Determinar, erradicar y controlar a través de los órganos internos de control los factores de riesgo de las personas que aportan información sensible para la denuncia e investigación de posibles hechos de corrupción.[13]

En esta ley se saldan las objeciones que previamente habíamos localizado en el actual sistema nacional de denuncias y protección de denunciante. Obliga a todos los entes públicos del estado de Hidalgo a colaborar en la aplicación de la ley y, por tanto, a la garantía de la protección de los denunciantes.[14] No restringe esta figura a los servidores públicos.[15] Se orienta por los exactos mismos principios que el Sistema de Alertadores de la SFP previamente examinado.[16] Y finalmente, obliga a las autoridades investigadoras locales a proteger al denunciante mediante una gama amplia y claramente tipificada de medidas,[17] así como partir de una evaluación puntual y cabal del riesgo al que se mida el sujeto denunciante y sus familiares.

Tanto la ley local en Hidalgo, como el Sistema de Alertadores de la SFP son ejemplos alentadores de lo que se está haciendo bien en materia de protección de denunciantes en México. Representan pasos en la dirección correcta, en conformidad con la experiencia y los compromisos internacionales. Son también ejemplos de compromisos políticos alineados con los tiempos presentes en el país, pero también se tratan de políticas concretas que ayudan en la consolidación de un programa anticorrupción nacional efectivo, eficiente y garante de derechos. Finalmente, no deja de ser una cuestión abierta para el examen y el debate, a sabiendas que el problema de la corrupción en México está lejos de terminarse; y que se continuarán requiriendo esfuerzos y espacios abiertos para la reflexión.

 

Fernando Escobar Ayala
CCRC Auditoría y Control Interno.

  

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[1] Véase: https://blog.ccrc.mx/2021/12/los-sistemas-de-denuncia-whistleblowing.html

[2] Ley General de Responsabilidades Administrativas, Óp. Cit. Artículo 64.

[3] Las responsabilidades administrativas no graves se encuentran tipificadas en: Ibídem, Artículo 49.

[4] Las responsabilidades administrativas graves se encuentran tipificadas en extenso en: Ibídem, Título Tercero, Capítulo II.

[5] Irma Eréndira Sandoval Ballesteros, «Papel de los informantes internos (whistleblowers) en el combate a la corrupción», en Lo que sabemos de la corrupción y algo más, ed. Ricardo Méndez-Silva (México: Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, 2010), 199-210. P. 206.

[6] OECD, Óp. Cit., p. 141.

[7] Ley General de Responsabilidades Administrativas, óp. cit. Artículo 91.

[8] Ibídem. Artículo 64.

[9] Incluso, se estipula que la protección contempla también a familiares, concubina o concubinario, conviviente, amistades, trabajo y patrimonio de la persona alertadora.

[10] Secretaría de la Función Pública, Protocolo de Protección para Personas Alertadoras de la Corrupción (Diario Oficial de la Federación, 2020). p. 3.

[11] Aunque, por su adscripción al gobierno federal, bien podría rebatirse la capacidad auténtica de la Secretaría de la Función Pública para funcionar como un órgano autónomo y plenamente garante de los derechos del denunciante. Hay aquí un debate interesante al que conviene involucrarse y prestar atención.

[12] OECD, Óp. Cit., p. 148.

[13] Ley de Protección a Denunciantes y Testigos de Hechos de Corrupción para el Estado de Hidalgo (Periódico Oficial, 2021). Artículo 3°.

[14] Ibídem. Artículo 6°

[15] Ibídem. Artículo 8°

[16] Ibídem. Artículo 9°

[17] Ibídem. Artículo 24-27.