Personas Políticamente Expuestas (PEPs) y su gestión del riesgo

febrero 17, 2020

Personas Políticamente Expuestas (PEPs) y su gestión del riesgo

APUNTES DE COMPLIANCE - 6

Personas Políticamente Expuestas (PEPs) y su gestión del riesgo

Esta figura introducida por las mejores prácticas internacionales en todos los regímenes jurídicos en los que se cuenta con un sistema de prevención de lavado de dinero y de financiamiento al terrorismo, cobra especial interés para los Estados Nacionales y Corporaciones Públicas y Privadas, en razón de que a través de la identificación y gestión del riesgo de los PEPs se busca contener y abatir el flujo de recursos provenientes de actos de corrupción.

Las múltiples conductas asociadas a la corrupción, además de ser actos ilícitos caen en el ámbito del derecho penal y por lo general son delitos precedentes del lavado de dinero ya que generan ganancias para quienes participan en los actos de corrupción, que requieren ser blanqueados para darles la apariencia de legalidad.

No nos detendremos en ahondar en el fenómeno de la corrupción ya que per se, este tema merece una serie de escritos para ser abordado adecuadamente y desde distintos ámbitos, por lo que para efectos de esta reflexión, basta señalar que las Corporaciones deben considerar a los PEPs como sujetos que traen aparejado un riesgo distinto de otro tipo de clientes, proveedores o empleados, en razón de lo antes mencionado y por ende, deben dar un trato diferenciado a un PEP, a fin de gestionar adecuadamente el riesgo de la relación de negocios, laboral o colaborativa que se tenga con el mismo.

En adición a lo anterior y, dado que es frecuente que cuando se dan fenómenos de corrupción los PEPs actúen a través de terceros o utilicen determinadas estructuras jurídicas para el ocultamiento de las ganancias provenientes de actos de corrupción, comentaremos brevemente de cómo gestionar el riesgo con terceros y estructuras jurídicas vinculadas a los PEPs, lo cual ya prevén en las mejores prácticas internacionales; diversos tratados internacionales suscritos por México y por ende obligatorios y aplicables a nivel nacional; en organismos internacionales de los que México es parte; así como la regulación mexicana y más aún, en las regulaciones de otros países con los que tenemos una relevante relación comercial.

En ese orden de ideas, a continuación entraremos a comentar el concepto de PEP.

I. Concepto

Cito a la literalidad el concepto establecido en el Documento de Mejores Prácticas para el uso de las recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) para el Combate a la Corrupción, de Persona Políticamente Expuesta o PEP (Pollitically Exposed Person):

“A politically exposed person (PEP) is an individual who is (or has been) entrusted with a prominent public function.”

Por otra parte, cito la Disposición 2ª, fracción XXXI de las Disposiciones de Carácter General a que se refiere el artículo 115 de la Ley de Instituciones de Crédito, que contiene un concepto ampliado de lo que debe entenderse por un PEP:

“2ª.- Para los efectos de las presentes Disposiciones, se entenderá, en forma singular o plural, por:

...
XXXI. Persona Políticamente Expuesta, a aquel individuo que desempeña o ha desempeñado funciones públicas destacadas en un país extranjero o en territorio nacional, considerando entre otros, a los jefes de estado o de gobierno, líderes políticos, funcionarios gubernamentales, judiciales o militares de alta jerarquía, altos ejecutivos de empresas estatales o funcionarios o miembros importantes de partidos políticos y organizaciones internacionales; entendidas como aquellas entidades establecidas mediante acuerdos políticos oficiales entre estados, los cuales tienen el estatus de tratados internacionales; cuya existencia es reconocida por la ley en sus respectivos estados miembros y no son tratadas como unidades institucionales residentes de los países en los que están ubicadas.

En adición a lo anterior, las mejores prácticas internacionales y la regulación nacional, ven una figura asociada a los PEPs que cobra especial relevancia, que son los denominados “relative PEPs” o personas asimiladas a PEPs, que son:

Se asimilan a las Personas Políticamente Expuestas el cónyuge, la concubina, el concubinario y las personas con las que mantengan parentesco por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, así como las personas morales con las que la Persona Políticamente Expuesta mantenga vínculos patrimoniales.

Nuestro concepto:

Una Persona Políticamente Expuesta es un funcionario (Servidor público, de acuerdo con la legislación nacional) gubernamental o de una organización internacional o un representante político o de una organización política, que por el cargo (público o político) que ostenta y/o por las funciones (prominentes) que realiza puede influir en las decisiones, presupuestos, contratos y actos jurídicos de una agencia gubernamental u organización internacional y por ende, es susceptible de llevar a cabo conductas que promuevan que estas decisiones y actos jurídicos le favorezcan personalmente directa o indirectamente, o favorezcan a terceros con los que tienen vínculos familiares, sentimentales o patrimoniales o inclusive, o en su defecto, obtenga un beneficio de parte de un tercero, más allá de su remuneración como funcionario, en razón de que influya o tome determinada decisión por parte de una agencia gubernamental, o una organización internacional que favorezca a este tercero.

II. Categorías de PEPs.

Podemos clasificar a distintos tipos de PEPs:

PEPs Extranjeros. Altos funcionarios gubernamentales de naciones distintas al país que regule la figura (en este caso México).

PEPs Nacionales. Altos funcionarios gubernamentales del país regulador de la figura jurídica.

PEPs de Organizaciones Internacionales. Altos funcionarios de organismos y agencias internacionales, tales como la ONU, la OCDE, el Banco Mundial, entre otros.

Asimilados a PEPs (familiares). Personas físicas (naturales) que tienen alguna relación de carácter familiar, ya sea por consanguinidad o por afinidad, o inclusive por alguna relación sentimental con el mismo.

Asimilados a PEPs (vínculos patrimoniales). En esta categoría pueden caer los socios personas físicas o personas morales (jurídicas), asociaciones u otras personas jurídicas de derecho privado, en las que el PEP tenga alguna posición directiva, sea parte del consejo directivo o de administración o tenga parte de las acciones u otros títulos corporativos de la persona moral.

III. Riesgos asociados a los PEPs.

Es relevante indicar que el caer en la clasificación de PEP o asimilado a PEP, no significa en automático que no se pueda tener una relación de negocios, laboral, de asociación o contractual con este tipo de personas, sin embargo, quienes tienen una relación con un PEP o sus asimilados, deben de contar con una serie de herramientas para identificar y gestionar los riesgos asociados al PEP y sus asimilados.

Los principales riesgos asociados a tener una relación con un PEP, son:

Riesgo legal. Este riesgo proviene de posibles ilícitos asociados a la relación con un PEP, cuando éste se encuentra vinculado a investigaciones o procesos por corrupción, tráfico de influencias, conflicto de interés, uso de testaferros o cualquier otra categoría de conducta, acto o actividad que sea susceptible de sanción administrativas y penales para quienes participaron, influyeron o tienen relación con el PEP y con las conductas ilícitias.

Riesgo reputacional. Este riesgo se actualiza cuando el PEP se encuentra vinculado a alguna conducta ilícita, sin embargo, no tiene un procedimiento, investigación o proceso en su contra, sin embargo, existen indicios de que el mismo ha actuado fuera del marco legal o terceros vinculados a este se encuentran involucrados a este tipo de conductas.

Riesgo económico. Este riesgo se actualiza cuando ya se concretó la relación jurídica o de negocios con el PEP o con un asimilado y existen procesos, investigaciones y procedimientos administrativos o judiciales por posibles conductas ilícitas que ameritan sanciones económicas.

Las recientes reformas regulatorias en México en materia anticorrupción, fiscal, prevención de lavado de dinero y delincuencia organizada, así como la vinculación a diversos tratados internacionales y legislación de otros países, derivada del fuerte intercambio comercial, obligan a las Corporaciones a contar con un sistema de gestión de riesgos robusto, no solo para evitar ser utilizados para el blanqueo de capitales y otros activos, provenientes de actos de corrupción y otras conductas ilícitas, sino para evitar ser vinculados en determinadas relaciones jurídicas y comerciales con PEPs que representan un alto riesgo, destacando que existe todo un sistema de consecuencias legales y económicas que pueden impactar negativamente a las Corporaciones, a sus socios y a quienes participen en determinados actos.

IV. El papel del Compliance en materia de combate a la corrupción

Ya mencionamos que los PEPs pueden traer por la naturaleza de su cargo o funciones un riesgo adicional a otros clientes, proveedores, socios o colaboradores.

En ese sentido, el papel del Programa de Compliance de una Corporación se vuelve toral para la adecuada gestión de ese riesgo, ya que el mismo debe ser un instrumento de prevención de riesgos y en su caso, de corrección y medio para la toma de decisiones en caso de alguna desviación o conducta que pueda generar un impacto negativo para la Corporación.

Para esos efectos, el Head de Compliance de la Corporación debe conjugar diversos programas para que sean eficaces en la prevención de riesgos de los PEPs y debe hacer uso de las diversas herramientas que prevén las mejores prácticas y la regulación para tales efectos.

Algunas de estas herramientas son:

Fortalecimiento de los programas de debido conocimiento del cliente; debido conocimiento del empleado y debido conocimiento de los proveedores, así como de los procesos de debida diligencia y debida diligencia reforzada para la identificación de propietarios reales, beneficiarios reales, proveedores de recursos y perfilamiento adecuado de la actividad transaccional y vinculación del PEP con actos de corrupción;
Matriz de riesgos de Clientes: en la que determine qué elementos va a evaluar para una relación con un PEP como cliente.
Evaluación integral de riesgo de la entidad: en donde se determine qué peso tendrán dentro de la Corporación las relaciones de negocios, contractuales y laborales con PEPs.
Gobierno corporativo: en donde la Corporación debe determinar qué riesgo está dispuesta a aceptar y cómo va a gestionar sus relaciones con los PEPs.
Oficial anticorrupción: Dependiendo de la interacción que tenga con PEPs la corporación debe determinar si es necesario que cuente con un especialista en temas anticorrupción. Esto aplica sobre todo para Corporaciones que son proveedores del Estado, tienen clientes PEPs, contratan personal que se ExPEP o sea asesor externo de la Corporación; tienen relación de negocios con un PEP, como socio dentro de la Corporación; tiene relaciones constantes con PEPs por la gestión e intercambio de información de proyectos contractuales, regulatorios y contratos con gobierno; entre otros.
Código de ética o conducta: Que establezca los principios que deben regir la actuación del personal, directivos y socios dentro Y FUERA de la Corporación;
Políticas y Directivas anticorrupción: En donde se establezca claramente como gestionar las relaciones con los PEPs, alcances y prohibiciones, así como sistema de consecuencias por incumplimiento a las políticas y directivas anticorrupción.
Modelo de monitoreo: En donde se establezcan escenarios de alertamiento y factores de ponderación de riesgos para evaluar y detectar de manera temprana posibles desviaciones a las políticas en materia anticorrupción;
Proceso de escalamiento y denuncia interna: En donde se permita a los colaboradores, de manera segura hacer del conocimiento del Head de Compliance y de la Junta Directiva o Consejo de Administración, de conductas asociadas a actos de corrupción, asegurando la confidencialidad de la información y de la identidad de quien presenta la denuncia o escala la conducta atípica.

V. Algunos casos para reflexión de los retos a los que se enfrentan los Heads de las Unidades de Cumplimiento

Caso 1: Llega a abrir una cuenta de cheques la esposa de un Secretario de Estado a un banco, en la que indica que ella no recibe ingresos directamente, pero su esposo el Secretario le depositará N cantidad de millones de pesos para la Fundación que ella dirige.

Caso 2. Un prominente funcionario gubernamental, organiza una cena para recabar fondos y está invitado a la cena el CEO de la Corporación para la cual laboras como Manager de Compliance.

Caso 3. La asignación de un contrato multimillonario para el desarrollo de una obra de infraestructura carretera, dependen de un Ministro de Economía, que fue socio de la empresa constructora a la que le va a ser asignado el contrato sin licitación pública.

Caso 4. Un socio de la firma de abogados para la cual laboras, es hermano de un Juez que tiene a su cargo la determinación de una sentencia por concurso mercantil de la empresa que la firma representa y el fallo, impactará en la liquidación de diversos contratos con transnacionales europeas.

Si eres parte de una Unidad de Cumplimiento o la diriges, te encuentras dentro de un comité de riesgos, ética y conducta, eres asesor o participas en el Consejo de Administración de una Corporación, ¿qué harías en estos casos? ¿Tu Corporación ya cuenta con las herramientas para gestionar el riesgo de operar, contratar o tener relaciones de negocios con un PEP? ¿Qué decisiones tomarías para cubrir a los socios, inversionistas y a la Corporación en estos casos?

VI. Conclusiones

Los PEPs deben tener un tratamiento diferenciado en razón del riesgo que pueden representar para una Corporación, con independencia de la relación jurídica que se tenga o se pretenda celebrar con los mismos, ya sea como clientes, proveedores, socios, colaboradores, asesores, entre otros.
La Corporación debe gestionar también el riesgo de terceros relacionados con los PEPs, denominados en la legislación mexicana como asimilados a PEPs.
La Corporación debe tener un mapa de riesgos claro de cómo va a gestionar, monitorear y evaluar sus relaciones con los PEPs.
La Corporación debe determinar el alcance de la regulación que le es aplicable en materia anticorrupción, directa o indirectamente, ya que de ello depende su gestión y aceptación del riesgo que implica operar con un PEP.
Los programas anticorrupción, ética, medidas antifraude, prevención de lavado de dinero y combate al financiamiento al terrorismo deben estar alineados para la gestión del riesgo de PEPs, con el objeto de tener un Criminal Compliance adecuado y robusto, ya que el tratamiento de esta materia es totalmente transversal, abarcando diversos ámbitos y materias de la Corporación.
Recientemente, la Unidad de Inteligencia Financiera de México, emitió el listado de PEPs nacionales en donde establece una serie de lineamientos sobre esta figura, por lo que es relevante.
Finalmente, el reto del tratamiento adecuado de un PEP, debe corresponder a una persona o unidad debidamente preparadas para identificar, evaluar y gestionar el riesgo de una persona clasificada como PEP, de lo contrario las medidas preventivas y correctivas que se establezcan mediante políticas y directivas pueden resultar poco eficaces.