En México es posible sancionar a las empresas por no contar con un programa de cumplimiento
Anteriormente, la práctica legal era sancionar a las personas físicas que incurrían en determinado delito, pero, con el tiempo, las legislaciones nacionales han ido evolucionando para incluir la responsabilidad de la persona moral en sus estatutos. En el presente artículo hablaremos sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas por actos cometidos en su nombre, para su beneficio o mediante sus recursos, y, con especial atención, por no contar con un debido sistema de control.
Marco Normativo Internacional
En los
últimos años se ha observado un incremento en el fortalecimiento de las
disposiciones normativas en torno a la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, es decir, de una sociedad o empresa, como muestra la existencia de
instrumentos legales internacionales que han determinado el deber de los
Estados de tomar medidas al respecto. A continuación, algunos ejemplos de
dichos instrumentos:
a) La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (1997), Artículo 2:
“Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero.”
b) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), Artículo 26:
“Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.”
c) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (2010), Artículo 10:
“Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado […]”
a) La Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE (1997), Artículo 2:
“Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero.”
b) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (2003), Artículo 26:
“Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, en consonancia con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por su participación en delitos tipificados con arreglo a la presente Convención. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa.”
c) La Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (2010), Artículo 10:
“Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado […]”
En las
citadas convenciones internacionales, se establece, independientemente de
la responsabilidad de las personas físicas (individuo que lleva a cabo el acto
ilícito miembro o no de una organización), la existencia de la responsabilidad
de las personas jurídicas, esto, como bien menciona Cabeza de Vaca Hernández,
con el fin de “proteger el bien jurídico social que la persona jurídica puede
lesionar con motivo de su actividad corporativa, la que se ha expandido
notablemente con motivo de la globalización comercial.”
(2018, Responsabilidad Penal de la Persona Jurídica. Instituto
de Investigaciones Jurídicas, UNAM).
Legislaciones Nacionales
A su vez,
podemos encontrar disposiciones que abordan la responsabilidad de las personas
jurídicas en legislaciones nacionales. Mencionaremos aquí sólo tres ejemplos de
instrumentos normativos en otros países.
1) España. En junio del 2010, “por primera vez el
Código Penal establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por
delitos cometidos en su nombre por sus representantes, administradores,
empleados y trabajadores contratados” (Juan Pablo Cavada Herrera, 2017.
Biblioteca del Congreso Nacional de Chile). Por otro lado, en julio
del 2015, España impulsa el desarrollo de programas de cumplimiento, de los
cuales hablaremos más adelante, mediante la reforma de su Código Penal, al
describir las características que dichos programas deben tener con el fin de
eximir de la responsabilidad penal a las personas jurídicas ver nota
2) Chile. En 2009, entra en vigor la Ley sobre
Responsabilidad de la Persona Jurídica (N° 20.393), en cuyo artículo número
tres se determina la atribución de la responsabilidad penal de las personas
jurídicas por delitos cometidos “directa e inmediatamente para su interés o
para su provecho por sus dueños, controladores, responsables, ejecutivos
principales, representantes o quienes realicen actividades de administración y
supervisión siempre que la comisión del delito fuere consecuencia del
incumplimiento, por parte de ésta, de los deberes de dirección y supervisión.
” enlace a Ley 20.393
Posteriormente,
en noviembre de 2018, y como muestra del compromiso anticorrupción de este
país, se aumentan las penas por actos de cohecho y soborno y se incorporan
cuatro delitos económicos al catálogo por el cual responde penalmente la
persona jurídica al modificar la Ley N°20.393, mediante la Ley N° 21.121:
cohecho entre privados, administración desleal, negociación incompatible y
apropiación indebida ver nota. Nótese que, por primera vez, se incluye la corrupción entre privados como delito. En este
sentido, Chile se encuentra a la vanguardia en el alcance y carácter punitivo
de la legislación sobre las prácticas indebidas y anticorrupción en
Latinoamérica, tendencia hacia la cual el resto de la región parece estar
siendo impelida, como ya lo han hecho con anterioridad países como Estados
Unidos, Francia y Reino Unido.
3) Colombia. La Ley 1474 del 2011, en el artículo 34,
especifica las Medidas contra Personas Jurídicas que
hayan buscado beneficiarse de la comisión de delitos contra la Administración
Pública, “o cualquier conducta punible relacionada con el patrimonio público,
realizados por su representante legal o sus administradores, directa o
indirectamente ” enlace a Ley 1474. Más adelante, en 2018, se
presentan los Proyectos de Ley 117 y 127, los cuales prevén adiciones al Código
Penal, estableciendo, de manera respectiva, la función atenuante de la
responsabilidad penal de la organización por la existencia de un modelo
de Compliance y las características que éstos deben
tener para poder ser considerados como un elemento mitigante ver nota.
Legislación Mexicana
En México,
en el Código Penal Federal, en su artículo 11, se estipula
que “cuando algún miembro o representante de una persona jurídica, o de una
sociedad, corporación o empresa de cualquiera clase, con excepción de las
instituciones del Estado, cometa un delito con los medios que para tal objeto
las mismas entidades le proporcionen, de modo que resulte cometido a nombre o
bajo el amparo de la representación social o en beneficio de ella, el juez
podrá, en los casos exclusivamente especificados por la ley, decretar en la sentencia
la suspensión de la agrupación o su disolución, cuando lo estime necesario para
la seguridad pública.” enlace al CPF
A su vez,
en el Código Nacional de Procedimientos Penales (CNPP), que entró en vigor en 2016
se determina, en el artículo 421, que “las personas jurídicas serán
penalmente responsables de los delitos cometidos a su nombre, por su cuenta, en
su beneficio o a través de los medios que ellas proporcionen, cuando se haya
determinado que además existió inobservancia del debido control en su
organización. Lo anterior con independencia de la responsabilidad penal en que
puedan incurrir sus representantes o administradores de hecho o de derecho.”
De acuerdo
a la normativa mexicana, esto quiere decir, en primer lugar, que aquellos actos
indebidos o ilícitos que son cometidos ya sea por un actor interno o externo de
la organización, realizados en su beneficio o a través de medios proporcionados
por la empresa y, sin que haya sido necesariamente a su nombre, pueden conducir
al enjuiciamiento de la empresa.Y, en segundo lugar, que la persona jurídica
podrá ser sancionada por no contar con un sistema implementado que asegurase la
prevención del acto ilícito (“un debido control”).
Medidas de Mitigación
Por otro
lado, en el mismo Código Penal, en el artículo 11 Bis, se establecen las
medidas de mitigación de sanciones donde estas “podrán atenuarse hasta en una
cuarta parte, si con anterioridad al hecho que se les imputa, las personas
jurídicas contaban con un órgano de control permanente, encargado de
verificar el cumplimiento de las disposiciones legales aplicables para darle
seguimiento a las políticas internas de prevención delictiva y que hayan
realizado antes o después del hecho que se les imputa, la disminución del daño
provocado por el hecho típico.”
Pero ¿qué quiere decir debido control en este
contexto?
Estas
disposiciones legales advierten la importancia de un debido control en la
organización, al ser considerado uno de los elementos para determinar la
imputación de un delito a la persona jurídica. Esta función se refiere a la
metodología y líneas de acción que se implementan para asegurar la observancia
de las obligaciones legales que atañen a una empresa, lo que se conoce como
sistema de cumplimiento (término adoptado del anglicismo “compliance”).
Para
lograrlo, es necesario, primero que nada, identificar el marco normativo al
cual la empresa está sujeta, es decir, las leyes y reglamentos que debe cumplir
debido a su ubicación geográfica o al sector al que pertenece; así mismo se
deben considerar las aspiraciones de la propia empresa y de las terceras partes
a satisfacer con el fin de operar exitosamente y lograr sus metas
organizacionales. Posteriormente, la organización debe asegurarse de
implementar las medidas de monitoreo, vigilancia, evaluación y mejora continua,
que garanticen la sostenibilidad y adecuación constante del sistema de
cumplimiento en su conjunto.
Qué áreas abarca un Sistema de Cumplimiento
Las áreas
a controlar en una organización son muchas, pero, entre algunas de ellas
podemos mencionar el lavado de dinero, el tráfico de influencias, el acoso
sexual, la discriminación laboral, el conflicto de intereses, la privacidad de
los datos personales y el soborno.
Existen
diversos casos recientes de enjuiciamiento de grandes compañías por haber
fallado en la implementación adecuada de los controles de alguna de estas áreas
o por la ausencia de un sistema de cumplimiento, y que les ha costado a las
empresas la pérdida de reputación y sumas millonarias en sanciones, sin
mencionar las consecuencias penales para los encargados del cumplimiento y directores.
Entre ellos podemos citar los casos de Ford por denuncias de acoso sexual, Starbucks por
discriminación por parte de su personal, HSBC por lavado de dinero y evasión fiscal,
la Alianza Nissan, Renault y Mitsubishi por evasión
fiscal y corrupción de su ex CEO, y los bien conocidos casos de corrupción de Odebrecht, Walmart de México y recientemente BBVA Bancomer, entre muchos otros más.
Como
podemos observar, el alcance de un sistema de cumplimiento, así como de las
sanciones por no implementarlo adecuadamente, es amplio. Cada día son más los
asuntos que deben estar en regla y en concordancia con la legislación y las
responsabilidades a las que está circunscrita una empresa. Y no hablamos
solamente de leyes, también nos referimos a las cada vez mayores exigencias y
demandas de diversos actores como los son la sociedad civil, los medios de
comunicación y las organizaciones internacionales. Por ello, es indispensable
contar con un sistema de cumplimiento bien establecido y basado en las mejores
prácticas internacionales, que asegure no sólo la implementación sino también
la integración de una cultura de un correcto actuar a lo largo de la
organización, de tal manera que la dinámica que genere al interior se vuelva
sostenible y parte de la identidad misma de la empresa.
Cómo asegurar un debido control
Una vez
que se comprende la necesidad de contar con un debido control al interior de la
organización, el primer paso es decidir implementar un sistema de cumplimiento,
o bien, hacer los ajustes para su adecuado funcionamiento. Es verdad que
hoy en día son muchas, si no es que la mayoría de las empresas que ya cuentan
con un sistema de cumplimiento administrado por el área de control interno,
auditoría, contabilidad o el departamento jurídico; el problema es que una
buena parte de éstos se encuentran, por decirlo de alguna manera “mancos”.
Algunos de estos programas sólo existen plasmados en los instrumentos
normativos de la compañía, otros abordan uno o dos temas que consideran los más
riesgosos pero ignorando que afuera las leyes y las exigencias se están
volviendo cada vez más estrictas y que, actualmente, conductas que eran
consideradas como “normales” o propias de la cultura de los negocios están
siendo cada vez menos toleradas, más señaladas y más perseguidas, tal es el
caso de los actos de soborno y de corrupción, cuyos ejemplos de enjuiciamiento
se han mencionado anteriormente.
Por ello,
el requisito primario a la hora de implementar eficazmente un programa de
cumplimiento es el compromiso de los líderes, del consejo de administración con
un sistema genuino de cumplimiento. Es verdad que debe existir una
persona o un departamento encargado de administrar el sistema (un compliance officer, o el área de compliance) pero, de no contar
con la voluntad y decisión de los que están a la cabeza el emprendimiento está
condenado al fracaso desde un inicio.
Vale la
pena, por lo tanto, conocer sobre las mejores prácticas internacionales en esta
materia, dirigir la mirada hacia aquellos estándares reconocidos y validados a
lo largo del mundo y los cuales ya están mostrando su efectividad a la hora de
ayudar a las empresas a establecer y mejorar continuamente un sistema que
permita cumplir con las obligaciones y las responsabilidades en temas como la
integridad corporativa, la transparencia y la anticorrupción. Entre estas
mejores prácticas se encuentran las normas ISO (International Organization of Standarization),
tal es el caso de la ISO 19600:2014 Sistema de Gestión para el Cumplimiento y la ISO 37001:2016 Sistema de Gestión Anticorrupción, cuya
creación responde a la guía emitida previamente por convenciones y
organizaciones internacionales, así como por legislaciones nacionales
existentes, de tal forma que se pudieran homologar dichos principios y
recomendaciones en un sólo instrumento reconocido internacionalmente.
Tahere Amador Vázquez
CCRC Auditoría y Control Interno, SC.
(2019)
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